Bilindiği üzere; Konfederasyonumuzun açmış olduğu iptal davası ile ilgili olarak; Danıştay 10. Dairesi 31.12.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Tedavi Katılım Payının Uygulanması hakkında tebliğin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiş, yine mahkeme kararında ; 5510 sayılı yasanın 4. maddesinin 1 fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenler ve bunların bakmakla yükümlü oldukları aile fertlerinden tedavi görenlerden ek katılım payı alınmayacağı,"5510 sayılı kanunun geçici 12. maddesinin 2. fıkrasında; ilgili kayıt ve işlemlerin sosyal güvenlik kurumu tarafından devralınması halinde devir tarihinden sonra anılan kanunun ilgili hükümleri uygulanır." Kuralının yer aldığı 5828 sayılı yasanın 28. maddesinde, özel sağlık kurum ve kuruluşları(özel sağlık kurumları) ile kamuya ait sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuran hastalardan katılım payı alınmasına olanak sağlayan bir kural olmamasına rağmen tebliğ hükümleri ile özel sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuran hastalardan yüksek miktarda katılım payı alınmasına olanak sağlanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesi yer almıştır.
Yürütmeyi durdurma kararı ile; katılım payı alınmasına dair tebliğ hükmü iptal edilmesine rağmen, kamu görevlilerinin lehine gelişen her durumu yasal düzenleme ile bertaraf eden siyasi iktidar, çıkarmış olduğu torba kanun ile; hukuka aykırılığı, yargı kararı ile sabit olan tebliğ hükmüne yasal gerekçe oluşturmaya çalışmış, 5917 sayılı kanunun 17. maddesi 178 sayılı KHK eklenen geçici 9. madde dayanak teşkil edecek şekilde, 04.09.2009 tarihli Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Genelgesi yayımlanmıştır.
Genelge ve dayanağı niteliğindeki, mevzuat incelendiğinde; Tedavi katılım payı miktarının belirlenmesi hususunda Sosyal Güvenlik Bakanlığından başka Maliye Bakanlığının da yetkili kılındığı, devir işlemleri tamamlanmamasına rağmen tedavi katılım payı alınması imkanı getirildiği, önceki basamaklardan sevkli olarak başvurulup başvurulmadığı hususunun dikkate alınmadığı ve en önemlisi Anayasa Mahkemesi Sosyal güvenlik yasasının iptaline ilişkin vermiş olduğu 2006/11E-2006/112K Sayılı kararında; "……… Yasa koyucunun Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca sahip olduğu genel düzenleme yetkisi kapsamında bulunan konuların, 128. maddede özel olarak vurgulanarak yasa ile yapılmasının Anayasa buyruğu haline getirilmesi, Devletin en temel işlevlerinden olan kamu hizmetinin görülmesindeki yeri tartışmasız olan kamu görevlileri için statülerine, yaptıkları görevin gereklerine uygun, emeklileri için de önceki statüleri ile uyumlu ayrı yasal düzenleme yapılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, düzenlemenin aynı hukuksal konumda bulunmayanların bu özelliklerini ve farklılıklarını yansıtmak koşuluyla aynı veya başka bir yasa içinde yapılması hususu kuşkusuz yasa koyucunun takdiri içindedir. ……..Belirtilen nedenlerle, 5510 sayılı Yasa’da, aynı hukuksal konumda bulunmayan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bunlar dışında kalan sigortalıların yukarıda belirtilen özellikleri gözetilmeksizin aynı sisteme bağlı tutulması, Anayasa’nın 2, 10. ve 128. maddelerine aykırıdır. Dava konusu düzenlemelerin memurlar ve diğer kamu görevlileri yönünden iptali gerekir." Yer alan Temel gerekçeye aykırı bir düzenleme yapıldığı gerçeği ortaya çıkmaktadır.
Kısaca; siyasi irade yargı organlarının vermiş olduğu kararları uygulama yerine, bu kararları çeşitli mevzuatlarla ortadan kaldırma alışkanlığını sürdürmektedir.
Konfederasyonumuz konunun her platformda takipçisi olduğunu, bu yasaya ilişkin Genelge hükmü yayınladığında, konu ile ilgili Anayasaya aykırılık itirazıyla yargıya başvuracağını web sitemizde ilan etmiş, Genelgenin dayanağı yasa kurallarının Anayasaya Mahkemesine gönderilmesi talebi de dahil olmak üzere Danıştay da Anayasaya aykırılık iddiası ile iptal davası açmıştır.
Konfederasyonumuz kamu çalışanlarının aleyhine gelişen her duruma karşı yargı yoluna başvurmaktan kaçınmayacaktır.
DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA
YÜRÜTMEYİ DURDURMA TALEPLİDİR
DAVACI : TÜRKİYE KAMU-SEN (4688 SY.19/F)
VEKİLİ : Av. İlhan KARA
Dr. Mediha Eldem Sokak No: 85 Kocatepe /ANKARA
DAVALI : MALİYE BAKANLIĞI/ ANKARA
TEBLİĞ TARİHİ: 04.09.2009 (tarihinde yurt genelinde uygulanmak üzere, tüm kamu kurum ve kuruluşlarına Davalı kurumca gönderilmiştir.)
DAVA KONUSU: 04.09.2009 tarihli Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Genelgesinin 1. maddesinde yer alan tedavi katılım payına ilişkin hükmün ivedilikli olarak yürütmesinin durdurulması ve bilahare iptali ile ilgili hükmün dayanağı niteliğindeki; 5510 sayılı yasanın katılım payı alınmasına ilişkin 68. maddesi ile, 178 sayılı KHK nin geçici 9. maddesinin Anayasanın 152. maddesi uyarınca anayasaya aykırılık yönünden incelenmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi talebinden ibarettir.
DAVANIN İZAHI
I-Türkiye Kamu-Sen; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikası Kanununun 19. maddesinin ‘ f ‘bendi uyarınca; " Üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak hakkına sahiptir."Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, 18.06.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 2005/1 E. ve 2006/1 K. Sayılı kararıyla 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu’nun 19’uncu maddesinin (f) bendi uyarınca kamu görevlileri sendikaları ve üst kuruluşlarının üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (sübjektif) işlemlere karşı üyelerini temsilen dava açma ve bu nedenle açılan davalarda taraf olma hakkının bulunduğu yönünde hüküm tesis etmiştir.
II-İptal davasına konu Maliye Bakanlığı Genelgesinde; "178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9 uncu maddesi kapsamına girenlerin ayakta tedavilerinde hekim ve diş hekimi muayenelerinden, 31.12.2008 tarihli ve 27097 sayılı 7 nci Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanmış olan (7) Sıra No’lu Tedavi Katılım Payının Uygulanması Hakkında Tebliğde belirlenmiş olan katılım payı tutarlarında herhangi bir artış yapılmaksızın;
İkinci basamak resmi sağlık kurumlarında 3 TL,
Eğitim ve araştırma hastanelerinde 4 TL,
Üniversite hastanelerinde 6 TL,
Özel sağlık kurumlarında 10 TL,
katılım payı alınır." Hükmü yer almakta, ilgili genelgenin yasal dayanağı niteliğindeki;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Katılım payı alınması başlıklı; 68. maddesi ise;
a) Ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi.
b) (Değişik: 25/6/2009-5917/40 md.) Vücut dışı protez ve ortezler
c) Ayakta tedavide sağlanan ilaçlar.
d) (Ek: 25/6/2009-5917/40 md.) Kurumca belirlenecek hastalık gruplarına göre yatarak tedavide finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri.
(Değişik ikinci fıkra: 25/6/2009-5917/40 md.) Katılım payı, birinci fıkranın (a) bendindeki sağlık hizmetleri için 2 Türk Lirası olarak uygulanır. Katılım payı, (b) ve (c) bentlerindeki sağlık hizmetleri için gereksiz kullanımı azaltma, sağlık hizmetlerinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kişilerin prime esas kazançlarının, gelir ve aylıklarının tutarı ve benzeri ölçütler dikkate alınarak % 10 ilâ % 20 oranları arasında olmak üzere Kurumca belirlenir. Kurum, birinci fıkranın (a) bendi gereği belirlediği katılım payını; birinci basamak sağlık hizmeti sunucularında yapılan muayenelerde almamaya ya da daha düşük tutarlarda belirlemeye veya tekrar birinci fıkranın (a) bendi için belirlenen tutara getirmeye, ikinci ve üçüncü basamak sağlık hizmet sunucularında yapılan muayenelerde ise müracaat edilen sağlık hizmeti sunucusunun yer aldığı basamak, sağlık hizmeti sunucusunun resmi ve özel sağlık hizmeti sunucusu niteliğinde olup olmaması, önceki basamaklardan sevkli olarak başvurulup başvurulmadığı gibi hususları göz önünde bulundurarak on katına kadar artırmaya ve sağlık hizmeti sunucuları için farklı belirlemeye yetkilidir. Birinci fıkranın (a) bendindeki sağlık hizmetleri için belirlenen katılım payı tutarı, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca belirlenen yeniden değerleme oranı kadar her yıl artırılır. Birinci fıkranın (d) bendinde belirtilen sağlık hizmetleri bedelinin yüzde birine kadar katılım payı alınabilir. Yüzde birine kadar tespit edilen katılım payını almamaya, yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya, gerektiğinde bu tutarları kanuni tutarlarına getirmeye veya indirmeye Kurum yetkilidir. Hükmünü içermekte,
Yine iptal davasına konu genelgenin dayanağı niteliğindeki; 178. sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9. maddesinde;
(Ek: 25/6/2009-5917/26 md.) Kamu idarelerinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dâhil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin, 18/6/1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin ve ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme bağlanmış olanların ayakta tedavilerinde hekim ve diş hekimi muayenelerinden 2 Türk Lirası katılım payı alınır. Katılım payı tutarını birinci basamak sağlık kuruluşlarında yapılan muayenelerde almamaya ya da daha düşük tutarlarda belirlemeye veya tekrar aynı tutarlara getirmeye, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarında yapılan muayenelerde ise müracaat edilen sağlık kurumunun yer aldığı basamak, sağlık kurumunun resmi ve özel sağlık kurumu niteliğinde olup olmaması, önceki basamaklardan sevkli olarak başvurulup başvurulmadığı gibi hususları göz önünde bulundurarak on katına kadar artırmaya ve sağlık kurumları için farklı belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. Bu fıkrada belirlenen katılım payının tutarı, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır.
Birinci fıkra kapsamına girenlerin, tedavileri nedeniyle kullanmalarına gerek görülen vücut dışı protez ve ortez bedelleri üzerinden, sağlık hizmetlerinin niteliği açısından hayati önemi haiz olup olmaması, kişilerin gelir ve aylıklarının tutarı ve benzeri ölçütler dikkate alınarak % 10 ilâ % 20 arasında Maliye Bakanlığınca belirlenen oranlarda katılım payı alınır. Bu şekilde alınacak katılım payının tutarı, sağlık hizmetinin alındığı tarihteki asgari ücretin % 75’ini geçemez.
Birinci fıkra kapsamına girenlerden, Maliye Bakanlığınca belirlenen hastalık gruplarına göre yatarak tedavide sağlanan sağlık hizmetleri için hizmet bedelinin %1’ine kadar katılım payı alınabilir. Yatarak tedavide katılım payını almamaya, yarısına kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya, gerektiğinde bu tutarları kanuni tutarlarına getirmeye veya indirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. Yatarak tedavide alınan katılım payının tutarı, bir takvim yılında asgari ücret tutarını geçmemek kaydıyla her bir yatarak tedavi için asgari ücretin dörtte birini geçemez.
3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin ve ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme bağlanmış olanların, ödemiş oldukları katılım payları, talepleri halinde 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu hükümlerine göre kendilerine geri ödenir.
Bir hastalığın tedavisinin başka tıbbi bir yöntemle tedavisinin mümkün olmaması nedeniyle yapılacak yardımcı üreme yöntemi tedavisi dışındaki, yardımcı üreme yöntemi tedavisinde, birinci fıkra kapsamına girenler için ilk denemede % 30, ikinci denemede % 25 oranında katılım payı alınır. Bu fıkra gereğince alınacak katılım payının hesabında, ikinci fıkrada belirtilen üst limit dikkate alınmaz.
Katılım payının gerektiğinde ilgililerin aylık ve ücretlerinden kesilmesine veya eczaneler ile diğer kurum ve kuruluşlar aracılığıyla tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
5510 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde belirtilen sağlık hizmetleri ile aynı maddede sayılan kişilerden bu maddenin birinci fıkrası kapsamına girenlerden katılım payı ve ilaç katılım payı alınmaz. Bu şekilde katılım payı alınmayacak sağlık hizmetlerini tek tek veya gruplandırarak tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.
Birinci fıkra kapsamına girenlerden, görevleri gereği kurumları tarafından talep edilen sağlık kurulu raporları veya sağlık raporları için katılım payı alınmaz.
Sağlık kurum ve kuruluşları, kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinden, vermiş oldukları sağlık hizmetleri için anılan Kanunun 73 üncü maddesi gereğince genel sağlık sigortalısı hak sahiplerinden alabilecekleri ilave ücretlerin dışında ilave ücret talep edemez. Maliye Bakanlığı ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerini yeniden tespit etmeye yetkilidir.
5510 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamına girenlerden, aynı fıkrada hükme bağlanan iki yıllık geçiş dönemi süresince; bu madde ve 27/12/2008 tarihli ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 28 inci maddesi hükümlerine göre herhangi bir katılım payı alınmaz.
5510 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince ilgili kayıt ve işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından devralınması halinde devir tarihinden sonra anılan Kanunun ilgili hükümleri uygulanır.Hükmü yer almaktadır.
İptal davasına konu genelge ve genelgenin dayanağı niteliğindeki yasa hükümleri açıkça hukuka aykırıdır.
III- 5510 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin birinci fıkrasında, katılım payı alınacak sağlık hizmetleri; iptali istenen ikinci fıkrasında da katılım payı tutarı ve oranları belirtilmiştir.
Anayasa’nın 73 üncü maddesinin son fıkrasında "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir." hükmüne yer verilmiştir.
İptali istenen düzenlemeyle Kurum’a verilen yetkini, Anayasanın Bakanlar Kurulunca kullanılmasına imkan tanıdığı yetki alanı içindededir. Tedavi Katılım payıda; Anayasa’nın anılan hükmünde yer verilen vergi, resim, harç "benzeri mali yükümlülükler" niteliğindedir. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin ortak özellikleri, yasayla konulmaları ve kamu gücüne dayanılarak gerektiğinde zorla alınmalarıdır. Katılım payları sorumlusunun isteğine bağlı olmayıp tümüyle yasadan gelen zorunluluk niteliğindedir. Bu nedenle, İptali istenen Genelgenin dayanağı niteliğindeki yasa kuralları Anayasa’nın 73 üncü maddesine aykırıdır.
Yine; Kuruma tanınan katılım payını belirleme ve katılım payını almama ya da daha düşük tutarda belirleme yetkilerinin yasamanın asli düzenleme yetkisi niteliğini taşıdığı açıktır. Son cümlede de katılım payının hangi hal ve koşullarda alınmayacağının veya düşük tutulacağının belirtilmemesi nedeniyle, bu hususlar da tamamen kurumun takdirine bırakılmıştır.
Anayasa’nın 8 inci maddesinden yürütmenin asli düzenleme yetkisi olmadığı anlaşılmaktadır. Asli düzenleme yetkisi, Anayasa’nın 7 nci maddesine göre yasamanındır ve devredilemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi 2006/11E-2006/112K Sayılı karanında benzer gerekçelerle iptal kararı vermiştir.
IV-Anayasanın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı 128. maddesinde; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir."Hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm değerlendirildiğinde memur statüsünün farklı bir statü olduğu ayrık düzenlenmesi gerektiği açıkça vurgulanmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi Sosyal güvenlik yasasının iptaline ilişkin vermiş olduğu 2006/11E-2006/112K Sayılı kararında; "……… Yasa koyucunun Anayasa’nın 7. maddesi uyarınca sahip olduğu genel düzenleme yetkisi kapsamında bulunan konuların, 128. maddede özel olarak vurgulanarak yasa ile yapılmasının Anayasa buyruğu haline getirilmesi, Devletin en temel işlevlerinden olan kamu hizmetinin görülmesindeki yeri tartışmasız olan kamu görevlileri için statülerine, yaptıkları görevin gereklerine uygun, emeklileri için de önceki statüleri ile uyumlu ayrı yasal düzenleme yapılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, düzenlemenin aynı hukuksal konumda bulunmayanların bu özelliklerini ve farklılıklarını yansıtmak koşuluyla aynı veya başka bir yasa içinde yapılması hususu kuşkusuz yasa koyucunun takdiri içindedir. ……..Belirtilen nedenlerle, 5510 sayılı Yasa’da, aynı hukuksal konumda bulunmayan memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bunlar dışında kalan sigortalıların yukarıda belirtilen özellikleri gözetilmeksizin aynı sisteme bağlı tutulması, Anayasa’nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırıdır. Dava konusu düzenlemelerin memurlar ve diğer kamu görevlileri yönünden iptali gerekir."Gerekçesine yer vermiştir.
Anayasa Mahkemesi gerekçesinden de anlaşılacağı üzere; memurların özlük haklarına ilişkin bir düzenleme yapılacaksa (tedavi katılım payı vs) bunun asli kanun olan 657 sayılı yasada yapılması anayasa hükmü niteliğindedir. Bu haliyle ister Bütçe Kanunu olsun isterse 5510 sayılı kanun olsun yapılan düzenlemeler anayasaya aykırılık içermektedir.
.
V- Devlet Memurlarının Tedavi ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin 20. maddesinde; "Tedavi resmi sağlık kurumlarından sağlandığı takdirde, bu kurumlarca hastadan hiçbir suretle para alınmaz.
Sağlık kurumunca, hastanın tedavisi dolayısıyla yapılan bütün işlemler sonucu istenilmesi gereken ücretleri göstermek üzere fatura düzenlenerek ilgili kuruma gönderilir, bedeli en geç aynı mali yıl sonuna kadar bu kurumca ödenir."
"Özel Sağlık Kuruluşlarında tedavi" 22. maddesinde ise; "Tedavi özel sağlık kuruluşlarında sağlandığı takdirde, (tabip tarafından kabul edilmek şartıyla) muayene ücreti ve yapılmışsa sair giderler hastadan alınmaz. Tabip tarafından bunlar gösterilmek suretiyle bir fatura düzenlenerek ilgili kuruma gönderilir, bedeli en geç aynı mali yıl sonuna kadar bu kurumca tabibe ödenir. Bu yol tabip tarafından kabul edilmediği takdirde, talep edilen para hasta tarafından tabibe ödenir. Alınacak fatura ilgili kuruma verilerek bedeli kurumdan alınacağı" öngörülmüştür. Bu hüküm bakımından iptale konu düzenleme değerlendirildiğinde iptale konu düzenlemenin devlet memurlarının tedavi giderlerine dair asli düzenleme niteliğindeki yönetmelik hükümlerine de aykırı olduğu açıktır.
V- 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Genel Sağlık Sigortası Geçiş hükümleri başlıklı geçici 12. maddesinde; "Kamu idarelerinin sağlık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin görevleri, yürürlükten kaldırılan kanunlardaki hak ve yükümlülükler çerçevesinde ilgili kayıt ve işlemler Kurum tarafından devralınan tarihe kadar devam eder. Devir süreci üç yıl içinde tamamlanır."Hükmüne yer verilmiştir. Yine; 178 sayılı Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 9. maddesinin son fıkrasında; " 5510 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince ilgili kayıt ve işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından devralınması halinde devir tarihinden sonra anılan Kanunun ilgili hükümleri uygulanır."Hükmü yer almıştır.
Dava konusu genelgenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, herhangi bir devir işlemi gerçekleşmemiştir. Devir işleminin gerçekleşmediği bir ortamda alt düzenleme getirilerek tedavi katılım payı uygulamasına devam edilmesi hukuka aykırıdır. Bilindiği üzere; Tüzük, yönetmelik ve talimatlar yasaların uygulanmasına açıklık getirmek için çıkarılırlar. Yasaların öngörmediği kısıtlama ve sınırlamaların, yasaları açıklamak için çıkarılan tüzük yönetmelik ve talimatlarda yer alması hukuka aykırılık içermektedir.
Yasa koyucunun aramadığı bir şartın, idarenin çıkardığı bir idari işlem niteliğinde Genelge aranmasının hukuka aykırı olduğu aşağıda belirtilen idari yargının yerleşik içtihatları ile de kabul edilmiştir;
"…İdari işlemlerin normlar hiyerarşisine göre üst hukuk normlarına uygun biçimde tesis olması gerekmekte, yasanın bir hakkın kullanılması için engel hal olarak görmediği bir hususun daha alt seviyede tesis edilmiş olan bir idari işlemle engel hal sayılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.."(Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 05.02.1999 gün ve 97/384 Esas,99/192 sayılı kararı)
"…TC Anayasasının 11, 115/1 ve 124/1 maddeleri ile kanun tüzük ve daha alt hukuk kuralları arasındaki hiyerarşi ortaya konmuştur.Buna göre, alt hukuk kuralları olan genelge ve yönetmeliklerin tüzük,kanun ve Anayasaya aykırı hükümleri taşımaması gerekir, aksi halde üst norm aykırılığı söz konusu olan alt normun hukuksal dayanağından söz edilemez."(Danıştay 5. Daire 26.04.2002 gün ve E:2002/551 sayılı kararı)
VI- İptal davasına konu düzenlemenin içeriğinde; Danıştay 10. Dairesinin 2009/1926 sayılı Yürütmeyi Durdurma Kararı dikkate alınarak, ayakta tedavilerde hekim ve diş hekimi muayenelerinden alınması gereken muayene katılım payı hakkında aşağıda belirtilen düzenlemelerin yapılması gerekli görülmüştür. Denilmiştir. İptal davasına konu genelgede zikredilen Danıştay 10. Daire kararında; " kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşunun, aynı basamakta yer almış olsa dahi, özel sağlık kurum ve kuruluşuna başvuran hastadan, kamuya ait sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuran hastalara nazaran daha yüksek tutarda katılım payı alınması kurala bağlanmıştır. İdarece, özel sağlık kurum ve kuruluşları ile kamuya ait sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuran hastalardan katılım payının farklı alınmasını gerektiren nesnel ve somut bir neden gösterilmediği gibi, yapılan düzenlemede yasada belirtilen kriter de (önceki basamaklardan sevkli olarak başvurulup başvurulmadığı) dikkate alınmamıştır. Gerekçesine yer verilmiştir. Yüksek mahkeme gerekçesinden de anlaşılacağı üzere; iptal davasına konu düzenlemede yasanın aradığı önceki basamaklardan sevkli başvurulup başvurulmadığına ilişkin bir belirlemeye yer verilmemiştir. Bu şekliyle; daha önce yüksek mahkemece iptal edilen hükümden farklı bir içeriğe sahip olmayan Maliye Bakanlığı genelgesi açıkça hukuka aykırıdır.
YÜRÜTMEYİ DURDURMA TALEBİMİZİN AÇIKLANMASI
Dava konusu genelge açıkça hukuk aykırıdır. Müvekkil Konfederasyon; ülke genelinde çalışan yüz binlerce kamu görevlisinin bağlı olduğu bir kuruluştur.Müvekkil Konfederasyonun yüz binlerce üyesi bu işlemden zarar görmekte ve halen zarar görmeye devam etmektedir. Kanaatimizce; yasanın aramış olduğu iki koşul birlikte gerçekleşmiştir. Yüksek mahkemenizin bu konuda vereceği karar oluşan hukuksal sıkıntıyı ortadan kaldıracaktır.
HUKUKSAL NEDENLER: İYUK, 657 sayılı yasa Devlet Memurları Kanunu, Yiyecek yardımı Yönetmeliği, diğer yasal mevzuat
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan ve mahkemenizce de re’sen göz önüne alınacak sebeplerle; 04.09.2009 tarihli Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Genelgesinin 1. maddesinde yer alan tedavi katılım payına ilişkin hükmün ivedilikli olarak yürütmesinin durdurulması ve 5510 sayılı yasanın katılım payı alınmasına ilişkin 68. maddesi ile, 178 sayılı KHK nin geçici 9. maddesinin, Anayasanın 152. maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık yönünden incelenmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine,
-Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederim.
Türkiye Kamu-Sen Vekili
Av. İlhan KARA
